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以竞争政策应对欧美对华反倾销
发布时间:2018-10-11 来源:《竞争政策研究》2018年第2期

 兰磊/华东政法大学知识产权学院

摘 要:我国是欧美反倾销调查的重点对象。反倾销制度被严重滥用,成为进口国国内企业打击进口竞争的主要武器,对竞争秩序造成破坏。国内企业利用反倾销程序的不公正性和高昂的应诉成本,通过申请发起或威胁发起反倾销调查或年度行政复审逼迫外国企业退出进口国市场、协调价格、支付和解金,甚至形成卡特尔;它们还操纵市场,制造和提供虚假信息,误导反倾销调查机构作出反竞争裁定。这些国家的反垄断法发展了制裁滥用公共程序的制度。我国受诉企业应积极尝试利用国外竞争法反击申请企业滥用反倾销程序、排斥进口的行为,如向竞争执法机构举报或者向法院起诉,促使他们展开调查、作出判决,以及运用竞争倡导机制推动反倾销制度的完善。

关键词:反倾销;反垄断法;滥用监管程序;诺尔法则;伪诉

  

一、引言

在全球贸易协定大大降低关税、进口配额等传统贸易保护主义手段的同时,反倾销法却风靡全球,成为国内企业剩下的为数不多的保护主义武器,“这一武器至少跟传统武器一样火力威猛,市场参与者任意加以使用,并取得了很大成功。”[1]与此同时,反补贴调查、美国的337调查[2]和301调查[3]也频繁成为贸易保护主义的大棒,严重威胁着全球自由贸易秩序。

这些贸易保护主义措施使我国企业深受其害。我国不但是全球第一大反倾销调查对象国,[4]全球第一大反补贴调查对象国,[5]也是美国337调查的重点国家。[6]

国内官员、学者为应对这种困窘局面进行了多方面的探讨。本文认为应该加强从竞争政策的角度应对国外贸易调查。[7]这是因为,反倾销制度取向于保护竞争者而非竞争,立基于站不住脚的经济学理论和赋予调查机构巨大自由裁量权的法律规则;加之完全不加控制的自由申请,使得反倾销制度成为垄断的帮凶、卡特尔的打手,给进口国以及全球市场竞争造成了极大的扭曲效应。[8]即便在这些发起国内部,它们也受到竞争政策的谴责。

美国联邦贸易委员会(FTC)经济学家发现,在绝大多数反倾销案件中,国内产业[9]并未真正受到损害。例如在1980-88年间美国ITC裁决的179个案件中,国内产业营业收入损失超过10%的案件只有21个。[10]相反,反倾销却频繁地与卡特尔相伴生。例如梅瑟林(Messerlin)[11]发现,在欧共体(EC),反倾销调查和垄断行为之间存在很强的关联度。他把同时涉及反倾销调查和反垄断调查的案件称为“孪生案件”。在整个20世纪80年代,欧共体孪生案件共涉及27起反垄断法案件[12],占同期欧共体全部反垄断法案件的22.5%;涉及98起反倾销案件,占同期欧共体全部反倾销案件的25.1%。特别是第101(1)条项下的垄断协议案件,51.9%均属于孪生案件。

二、滥用反倾销程序损害竞争的方式

(一)美欧反倾销调查流程

美国负责调查反倾销案件的机构是国际贸易委员会(ITC)和美国商务部部(DOC)。实质性损害前者负责调查涉案产品对生产同类产品的美国国内产业是否造成实质性损害,后者负责调查涉案产品是否有倾销事实及倾销幅度。反倾销调查可由DOC主动依职权发起,也可由美国国内产业相关利害关系人同时向两部门提出申请而发起。实践中,反倾销程序主要依私人的申请而发起,本文的研究限于此种方式。

在收到申请20天内,DOC应审查并决定申请人是否适格。ITC在接到申请45天内,向美国生产商和进口商发放调查问卷、收集资料,并依据当时可得的最佳资料作出是否有合理证据显示有实质性损害的初步裁定(初裁);如初裁为否定,应终止调查;如初裁为肯定,应继续调查。发起调查后,DOC向相关方发放调查问卷,收集裁定所需的信息。DOC应在提交申请后160天内作成是否存在倾销的初裁;如初裁为肯定,开始对受诉进口采取临时措施,并且ITC应开始最后的损害调查阶段;如初裁为否定,DOC仍应继续进行最终调查程序。DOC在作成倾销幅度初裁后约一至二个星期内派员到涉案国针对填答问卷的厂商进行查证。在初裁发布后75天内,DOC应作出是否构成倾销的最终裁定(终裁);如终裁为否定,调查即应终止,并废除初裁时发布的暂停完税通关命令、退还预估的反倾销税、发还担保物及担保金等;如果终裁为肯定,DOC应下令停止通关,进口商须提供现金及债券担保才能放行,同时等候ITC终裁。ITC应在DOC作出初裁120天内,或DOC作出肯定性终裁45天内(以较后者为准)作出进口是否对美国产业造成实质性损害的终裁。DOC将于ITC作出肯定性终裁7天内发布反倾销税命令,并通知海关对涉案产品通关收取相等于终裁倾销幅度的现金保证。[13]

欧盟反倾销调查程序与美国类似,最主要的区别是欧盟负责调查的机构是欧盟委员会(欧委会)一个下属机构贸易总司。经欧盟企业或成员国申请,欧委会通常对倾销的存在和幅度,以及是否造成实质性损害,同时展开调查,但也分为初裁和终裁。

(二)反倾销程序的滥用机制

所谓滥用反倾销程序是指利用反倾销程序追求非正当目的,即保护国内产业免遭实质性损害以外的目的。它的范围很广,本文仅关注出于损害竞争目的的滥用。滥用反倾销程序损害竞争的方式主要有两种:第一种是提起琐碎的、无实体价值的或反复的反倾销申请,以此压制或威胁国外生产商的正常竞争;第二种滥用是欺骗调查机构,使其作出对自己有利的决定。

1.滥用机制一:利用反倾销申请压制国外竞争对手

这种滥用不以获得有利的裁决为目的,而是旨在以反倾销程序本身作为压制竞争对手的工具,提高其经营成本,最终迫使其退出进口国市场或者逼迫其调整出口价格,甚至与国内产业形成卡特尔。这种做法学理上称为“非价格掠夺”——旨在提高竞争对手成本的策略性行为。这是一种比掠夺性定价成本更低、效果更明显的掠夺行为。掠夺性定价需要全面降低价格才能驱逐竞争对手;而且即便驱逐了竞争对手,也未必能够提价以收回投入,因为一旦掠夺者开始提价,其他竞争对手便可能趁机以较低价格争夺市场份额。非价格掠夺则不必驱逐竞争对手,只要提高其成本即可削弱其竞争势头。[14]

导致这种滥用机制发生的原因是反倾销程序本身存在的缺陷,它“会对目标公司造成沉重的负担”。[15]以美国为例。第一,DOC在收到调查申请后通常并不对无价值申请进行筛查,因此会有很多潜在的反竞争申请提起并进入程序。[16]

第二,反倾销裁决程序虽然表面上实行对抗制,但裁决机关实际并不处于中立地位,而是对国内产业具有明显的偏向性,因为保护国内产业是其职责所在。[17]

第三,程序双方的力量对比往往(虽然不一定)很不对等。申请人往往是拥有庞大律师和会计师团队支持的大企业,而受诉企业通常是国外小企业。受诉企业要面对一套不同的法律体系,往往还需要面对语言障碍。它们需要在很短时间内(通常45天)填写调查问卷,这些问卷涉及范围广泛的问题,如其定价做法以及生产成本,需要律师、经济学家、会计师和翻译的协助,并需要接受美国DOC官员的实地查证。“参与查证程序的调查人员有时多达5名,他们在受诉企业的办公室和工厂审验原始文件,时间长达三天到三周不等。”[18]

第四,反倾销调查机构不但存在主观偏见,还经常严重依赖申请人提供的事实和数据,并且拥有几乎不受限制的自由裁量权。凡此种种因素决定了,认定倾销和损害往往是非常容易的事情。例如在超过90%的案件中,美国申请人都成功证明了倾销的存在,[19]1980-2005年间,ITC在82%的反倾销案件中作出了肯定性损害初裁。[20]调查机构还通过各种方式认定高额的、严重脱离事实的倾销幅度,如高估正常价值、低估出口价格。

第五,认定(甚至初步认定)存在倾销和损害之后,即可对进口征收反倾销税,这会对外国企业立即造成严重的负担,大大降低其产品的竞争力。在337调查程序中,由于ITC可颁布排除进口令,导致外国产品完全无法进入美国市场,国内企业通过提起调查申请可给外国竞争对手造成更为严重的压制效果。例如在微软诉摩托罗拉案中,摩托罗拉申请排除进口微软的游戏机,并要求微软支付每机6-8美元的许可费。法院最终判决涉案两项标准专利的单位公平合理非歧视(RAND)费率分别仅为3.471美分和0.555美分。[21]在瑞昱诉LSI案中,LSI在向ITC提出排除进口令申请之后,LSI向瑞昱发出的标准必要专利许可要约索要的许可费甚至高于瑞昱符合标准的产品售价。[22]地区法院在禁止LSI追诉排除进口令之后,裁决涉案专利的累积RAND费率是售价的0.19%。[23]

美国还有一项特殊的追溯式反倾销税评定制度:最初评定的税率并非永久性的,国内利害方可以通过年度行政复审程序选择性地申请对某些外国企业进行复审,追溯性地适用反映实际倾销幅度的新税率;没有被选作复审对象的国外企业则继续适用原始税率。[24]因此,虽然在作出反倾销税命令之后外国企业立即开始支付反倾销税,但最终金额可能要等到一年后年度行政复审之后才最终确定,而不透明的行政复审程序最终可能导致国外企业追溯性地支付比原始税率高得多的新税率。[25]

与普通诉讼不同,反倾销申请还不受一事不再理原则的约束,一次申请不成功还可以针对同一事项再次申请。例如,在涉及原产自意大利的木管乐器键垫反倾销案中,美国企业针对意大利生产商皮索尼公司(Pisoni)分别于1983、1991和1992年先后三次提起反倾销调查申请。[26]因此,仅仅提起甚至威胁提起反倾销申请可以让外国出口商约束自己的定价,不敢在进口国收取过低的价格。美国司法部(DOJ)认为,“限制外国进口竞争的往往并不是实际征收的反倾销税,更经常是提交反倾销申请本身所带来的责任不确定性。”[27]

正因为如此,国内产业频繁援引反倾销程序作为压制外国生产商竞争的工具,使其协调自己的价格、限制出口[28]或者加入进口国国内卡特尔。申请人大量撤回反倾销申请的现象便说明了这一点。提起反倾销申请的费用属于沉没成本,一旦发生即不可收回,而申请人在后续调查中需支出的费用不多,因此正常情况下可以预期不会有很多撤回申请。但普鲁萨(Prusa)发现,1980-85年间美国发起的全部反倾销调查之中有38%被撤回。普鲁萨认为对这种反常现象的解释可能是,国内企业与外国供应商之间达成了共谋协议,“反倾销申请往往只有在国内产业与外国竞争者达成某种类型的庭外和解之后才会撤回。这种和解可能包含价格承诺或者数量限制。”[29]梅瑟林在欧盟也发现了类似的情况:“大量反倾销案件……可能由于涉嫌倾销者与欧共体申请人之间达成私下协议而终止——例如国外竞争者同意按照欧共体卡特尔调整自己的销售条件。”[30]在这一过程中,国内企业实际上以反倾销程序为工具来威胁国外企业:如果你的定价让我们满意,我们就撤诉,否则就等着裁决吧;反倾销程序的高昂成本及其不公正性大大提高了这种威胁的可信性。[31]

近年来,美国还出现了另一个引起人们高度重视的现象——作出反倾销税命令之后的和解。[32]发布反倾销税命令之后,国内利害方可以申请年度行政复审,以回溯性地确定国外企业上一年度的实际反倾销税率。国内利害方可以选择将哪些国外企业作为复审对象,还可以通过撤回申请阻止复审程序的继续。如果被复审企业众多,DOC采用抽样法向某些企业采集贸易数据,以此计算一个全国性反倾销税率,适用于来自被调查国的未被单独调查的企业。[33]被选中复审的国外企业不但要支付大量的法律费用,而且面临着回溯性大幅提高税率的不确定性。国内利害方利用这一机制对国外企业进行敲诈:选择被评定较低原始税率的国外企业作为复审对象,要求其支付大量现金以换取撤回复审申请。“行政复审的成本不可预见,对它们造成了极大的负担,仅仅是提起行政复审的威胁往往就能够促使目标国外企业和解。”[34]例如,在原产自中国的木制家具反倾销案中,2009年进行首次日落复审前DOC已进行了四次年度行政复审,第五次正在进行中。四次复审中,国内企业申请复审的中国企业数量平均高达158家。国内企业每次都在迫使大量中国企业和解后撤回申请,四次复审中撤回率分别高达51%、79%、91%和89%。[35]

2.滥用机制二:欺骗调查机构作出对申请人有利的裁决

这种滥用是一个反竞争行为与反倾销行为双向促进的循环:一方面,反垄断被告[36]利用反倾销程序实施和强化反竞争行为(如卡特尔或行使单方市场势力);另一方面,被告又利用反竞争行为操纵反倾销程序,误导调查机构作出具有反竞争效果的裁定。

例如,在欧共体低密度聚乙烯(LdPE)案中,被告于1982年1月形成卡特尔,之后先是向竞争执法机构争取“危机卡特尔”的竞争法豁免;在遭到拒绝之后,于1982年9月提起反倾销调查申请。申请人操纵同类产品的界定,通过卡特尔影响市场状况、操纵倾销和损害的认定等,导致调查机构作出对其有利的认定,从而迫使国外供应商于1983年5月作出承诺。

在美国针对硅钢进口发起的反倾销调查中,也存在类似的情况。[37]1989年10月至1991年6月间三家最大的美国企业共谋在美国和欧共体形成固定价格卡特尔。当时来自亚洲和南美的进口日益增加,使得卡特尔无法控制国内价格,而邀请它们加入则会使得卡特尔失去控制。为解决这一难题,它们设定了一个卡特尔底价,拒绝低于这一价格出售。在进口产品的进攻下,它们的销售份额自然下降,而进口产品的销售份额自然上涨。这为支持反倾销申请提供了理想的市场记录。于是,1992年5月它们申请美国调查机构针对来自中国、卡萨克斯坦、俄国、乌克兰、委内瑞拉的硅钢进口发起反倾销调查,指控1989-1991年间来自这些国家的进口严重损害了美国硅钢产业。ITC经调查认定倾销对美国国内产业造成重大损害,1993年对来自这些国家的进口征收反倾销税。

有关硅钢的卡特尔曝光之后,1999年ITC对原反倾销决定进行复议,[38]发现调查过程中申请人通过卡特尔扭曲市场竞争及价格,并存在严重的不实陈述和隐瞒,这导致ITC作出错误的认定:“硅钢市场上,在外国生产商积极进行价格竞争、购买者寻求最低价格之际,大部分国内产业却在共谋制定一个底价以及协调销售。然而为了限制目标进口的流入以及进一步削弱它们在该市场上面临的竞争,国内产业却异口同声地向ITC表示,美国硅钢市场显著的特征是存在激烈的价格竞争。”[39]

在反倾销程序中,这种通过欺骗手段损害竞争的情况表现在以下两个方面:

(1)操纵倾销及其幅度的认定

认定倾销的方式是比较出口价格(即涉案产品在进口国的销售价格)与正常价值,如果前者小于后者即构成倾销,其间差额为倾销幅度。按照《关税与贸易总协定》(GATT)第六条、WTO《反倾销协定》以及各国的做法,认定正常价值可采用三种方法:首选出口国价格(即出口国国内的市场价格);若无这种价格则选用第三国价格(即出口到第三国的价格);最后使用推算价格。因此,反倾销调查机构在认定正常价值时通常默认地使用出口国价格,一般只有在当事人未及时提出充分证据时,才会考虑是否采用第三国价格或者推算价格。对于非市场经济国家,则通常采用市场经济第三国或者进口国作为出口国的替代国,以此计算上述三种正常价值。

在第三国或替代国的选择方面,尽管调查机构拥有自由裁量权,但在调查时限很短的压力之下,它们无疑会受到申请人的重要影响。通过影响(甚至误导)调查机构采用某一个特定的第三国或替代国,申请人可以导致调查机构认定倾销的存在和较高的倾销幅度。

如果申请人通过卡特尔或其他反竞争行为影响或操控被选第三国或替代国的市场状况,则可构成对反倾销程序的滥用。例如在欧共体针对LdPE和聚氯乙烯(PVC)进口的反倾销调查中,涉嫌倾销国当时被欧共体视为非市场经济国家。欧委会选取瑞典作为替代国(并不清楚申请人在其中发挥了什么作用),但事实上瑞典的LdPE和PVC市场受到申请人卡特尔的控制,控制程度甚至高于对欧共体市场的控制。例如LdPE卡特尔控制欧共体75%至90%的生产能力和70%到80%的消费,而控制瑞典100%的生产能力和90%的消费;[40]PVC卡特尔控制欧共体95%的生产能力和90%的消费,而控制瑞典100%的生产能力和93%的消费。因此瑞典LdPE和PVC的价格可能是整个欧洲最高的,以此作为正常价值无疑会认定进口构成倾销,因为它“构成欧共体卡特尔价格与卡特尔之外出口商价格之间的比较。”[41]

(2)操纵实质性损害及因果关系的认定

在美国反倾销调查中,ITC在认定国内产业是否因为受诉产品进口而遭受实质性损害时,需考虑以下因素:[42](1)受诉进口数量的增长;(2)受诉进口对国内同类产品价格的影响;以及(3)受诉产品对生产同类产品之国内产业的影响。

ITC对“进口数量增长”的考察包括受诉进口的绝对增长和相对国内同类产品所占市场份额的相对增长。如果仅仅是绝对数量增长,但并未有相对增长(只是取代了其他来源的进口),ITC不一定会作出肯定性裁定。ITC对于“受诉进口对国内同类产品价格影响”的考察通常包括两个方面,一是受诉进口是否相对国内同类产品存在大幅削价销售(underselling);二是受诉进口是否对国内同类产品造成了大幅价格下压或者大幅抑制价格上涨的效果,但实践中通常仅考虑价格下压效果。在认定是否存在“削价销售”时,ITC主要依靠调查问卷,要求国内生产商提供之前三年间每季度提供给最大客户的销售价格,要求进口商提供同期内受诉进口产品的FOB价格,通过两项比较来观察进口价格降价幅度是否大幅高于国内价格。在认定是否造成“价格下压”时,ITC主要依靠同样的调查问卷,考察价格变动的趋势是否有明显的下降。ITC对于“受诉进口对国内产业影响”的考察范围非常广泛,“应在受影响产业特有之商业循环及竞争背景下考察所有相关经济因素。”[43]

反倾销税应以国内产业所受损害由进口产品倾销所造成者为限,即倾销与损害之间应存在因果关系。对此,ITC应考虑所有相关因素,包括损害非由进口而由其他因素造成。但实践中ITC只对因果关系作非常宽松的分析,不要求倾销进口是“唯一甚至主要原因”。

“按照执行的法律及长期以来形成的先例,ITC以价格竞争之性质作为损害分析的核心。”[44]例如,制定法除了明确要求ITC考察“受诉进口对国内价格的影响”之外,还在“受诉进口对国内产业影响”部分明确要求分析“影响国内价格的因素”。[45]因此,“法律要求ITC在每个调查中收集广泛的定价相关的数据。”[46]

ITC作出裁定的主要依据相当有限,主要依赖申请人、进口商和出口商提供的调查申请、经宣誓的口头作证、声明完整且属实的问卷调查答复,以及其他书面材料。这些材料之中均大量涉及价格信息。例如,当事人提供的证词和送交的书面材料往往广泛涉及和专注于定价事项;并广泛涉及国内产业的不良表现应由低价进口还是其他因素负责(因果关系问题)。ITC发放的调查问卷要求当事人提供有关国内产品价格的实证数据,以及有关市场参与者定价时所考虑因素的陈述性信息。在法定调查时限压力下,ITC虽然会查证这些材料,但往往会假定其真实性,即依“可得的最佳信息”作出裁定。因此,如果申请人向ITC提供重大的虚假信息,特别是通过卡特尔操控市场价格并以此误导决策程序,将很可能导致ITC作出错误决定。

在硅钢反倾销案中,美国国内生产商——三家企业占美国产量的“绝大多数”[47]——通过卡特尔操纵国内价格,并通过反倾销程序中的各种欺骗行为误导ITC对于“国内产业竞争状况、国内同类产品价格以及影响国内同类产品定价的因素”的评估。[48]“原裁定的基础是,ITC错误地认为美国硅钢市场是竞争性的和价格敏感的。ITC的损害认定很大程度上基于如下事实,即进口产品对美国硅钢生产商实施削价销售,并以较低价格抢走了美国生产商的销售机会。”[49]例如申请人极力描述了这样一幅画面:美国硅钢市场是一个几乎完全靠价格竞争的市场,受诉进口通过对美国国内生产商进行削价销售来扩大销售量和市场份额,并导致消费者要求国内生产商降价以及国内生产商为应对低价进口而被迫降价,进而对美国硅钢市场造成价格下压效果。[50]这给人造成一种印象,即国内产业一直在进行竞争并且在根据市场力量进行定价和争取销售。但实际上,它们在通过共谋试图限制竞争以收取超竞争价格。所谓的“削价销售”应该是相对于竞争性的国内价格而言的,但实际上受诉进口只是相对于超竞争价格显得较低而已,并没有不公平地对美国国内市场上的竞争性价格实施削价。受诉进口导致美国国内硅钢价格下降也不属于“价格下压”效果,因为国内硅钢价格在卡特尔的控制下本来就高于竞争水平,进口必然使其下跌到更接近竞争价格。国内产业“市场份额的减少”也并非不公平削价导致的,而是因为国内生产商固定了一个底价,它们不愿低于该价格出售,进口必然会导致其销售流失。[51]

按照欧盟反倾销法的规定,欧委会对于实质性损害和因果关系的考察,与前述美国的做法类似。因此,欧盟反倾销法面临着类似的滥用机制。例如在LdPE和PVC反倾销案中,欧委会根据以下三点认定欧共体生产商因进口倾销遭受了损害:[52]第一,受诉进口的市场份额增加;第二,受诉进口对欧共体生产商形成削价销售;第三,倾销进口、价格下跌以及欧共体生产商损失之间存在因果关系。但事实上,由于申请人实施的卡特尔行为,这些判断是基于错误的事实作出的,因而被严重扭曲。例如,只有在正常竞争条件下,考察受诉进口的市场份额增长才有意义,才有可能说明进口对国内产业造成了损害。“在卡特尔控制的市场上把进口份额的增长视为损害是对损害概念的重大扩展。它意味着国内卡特尔有权限制产量和提高价格,并意味着在其市场势力受到外国竞争侵蚀时,可以动用反倾销程序保护国内寡头们的经济租。”[53]该案中,价格下跌与受诉进口之间可能也不存在因果关系,而是由商业周期或者卡特尔内部的不稳定导致的,受诉进口只是回应价格下跌而降价。例如,虽然受诉进口的绝对价格下降,但与欧共体内部价格之间的相对值却一直保持稳定;并且申请人在价格下跌仅五个月(LdPE案)和两个月(PVC案)之后便提起了反倾销调查申请,说明申请人提起申请时并未考虑市场价格走势及其变化的可能原因。价格下跌与国内企业损失之间也不存在因果关系,造成损失的主要因素是产出品和主要投入品(乙烯)之间的价差。20世纪80年代初期该价差一直很小,使产出品企业处于亏损状态。[54]

三、欧美以竞争法制裁滥用反倾销程序的实践

对于滥用反倾销程序的行为,反倾销制度本身提供了制裁机制。例如,在1981年艾尔伯塔天然气化工公司案[55]中,美国第二巡回区上诉法院判决,ITC拥有保护其程序纯洁性的“内在权限”,[56]并指出,“在该裁判机构的最初程序中对其进行欺骗,难以想象还会有比这时行使该内在权限更加清晰的情况了。”[57]一旦发现损害程序纯洁性的行为,裁判机构拥有广泛的救济权力。美国联邦最高法院在黑兹尔-阿特拉斯玻璃公司案中指出,衡平法救济“一贯以灵活性著称,能够适应各种需要衡平法干预的新情况,并提供纠正这些情况下具体不公正现象所需的各种救济。”[58]除此之外,竞争法也提供了制裁滥用反倾销程序的机制。

(一)竞争法谴责滥用反倾销程序的政策基础

反垄断法以维护市场自由竞争为己任:“我国国民经济政策的核心长期以来一直是信奉竞争之价值。”[59]只要是私人从事的反竞争行为均受到反垄断法的规制,通过滥用公共程序反竞争的行为也不例外。因此,滥用反倾销程序的行为如果产生反竞争效果,应该受到反垄断法的规制。

但比起纯私人行为,涉及公共程序的反竞争行为更加复杂,因为这时涉及到立法机关作出的价值判断与选择。立法机关完全有权在竞争与其他价值(如保护国内产业)之间选择后者,这是一种政治选择,不能完全从竞争价值的角度去分析。但如果其他法律调整的行为造成反竞争效果,反垄断法也并非完全视而不见。司法实践中,国外法院在处理反垄断法与其他法律的关系时,采取一种“对其他法律作严格解释,由反垄断法作剩余管辖”的态度:只有其他法律的明文规定导致反竞争效果时,反垄断法才会自我克制,尊重立法机关明确作出的政治选择;但如果其他法律未作任何规定,或虽作规定但可作不同的解释(既可作反竞争的解释也可作中性或促进竞争的解释),反垄断法就会出面制裁以其他法律之名实施的反竞争行为。[60]

具体到反倾销制度,反倾销法本身存在很多容易产生反竞争效果的地方。例如欧盟反倾销法在认定倾销时对“同类产品”界定从严,往往一旦出口国与进口国销售的产品型号不同,即排除以出口国国内价格作为正常价值;美国反倾销法在认定损害时对“同类产品”界定从宽,总能找到受保护的国内产业,并可以尽量扩大受保护企业的范围。[61]再如反倾销法规定认定倾销的标准是出口价格与正常价值的差额,而不像反垄断法认定掠夺性定价时那样采用严格的标准(价格低于成本并且有收回投资的合理可能);在计算推算价格时使用平均总成本,而不像反垄断法那样在判断掠夺性定价时通常使用可变成本或边际成本(这是经济学上认为唯一对企业有意义的成本)。对于这些问题,反垄断法无能为力,因为它并非纠正其他法律的适当工具,[62]只能寄希望于完善反倾销法本身。但如果国内企业以申请反倾销调查为掩护,相互间共谋限制竞争或者垄断市场,或者滥用反倾销程序排除进口竞争,反垄断法就会加以制裁。

(二)美国对滥用反倾销程序的竞争法规制

1.豁免请愿的诺尔法则

美国《联邦宪法》第一修正案(又称权利法案)规定:“国会不得制定任何法律……剥夺人民向政府请愿的权利。”在诺尔(Noerr)案[63]中,基于代议制民主的政治制度以及权利法案中的请愿权,美国联邦最高法院判决,如果经营者仅仅试图影响政府制定或执行法律并导致限制竞争效果,但限制竞争的效果源于政府行为而非私人行为,该私人行为不受《谢尔曼法》管辖,哪怕是多个人共谋集体这样做。在彭宁顿案(Pennington)[64]中,最高法院将这一针对立法机关的游说豁免扩展适用于针对行政机关的游说行为,并判决即便行为人的意图是反竞争的也应该免受《谢尔曼法》管辖。这两个案例形成了所谓的诺尔-彭宁顿法则(以下简称“诺尔法则”)——私人的请愿行为如果导致政府作出反竞争决定,即便该私人请愿具有反竞争目的,也免于反垄断法的制裁。在职业不动产投资者公司案(PRE)[65]中,最高法院把这一请愿豁免进一步扩展适用于法院的司法程序。因此,诺尔法则保护的请愿活动涵盖请求立法机关、行政机关以及法院作出对自己有利决策的行为。但诺尔法则存在一项重要例外,即伪诉例外,它有狭义和广义之分。

2.狭义的伪诉例外

在诺尔案中,联邦最高法院指出,表面上用于影响政府决策的请愿行为,如果“只不过是一个幌子,试图掩盖直接干预竞争对手商业关系之行为,”[66]则不受诺尔法则保护。这种虚假的请愿行为构成狭义的伪诉(sham)例外。“狭义的伪诉是指向政府提出的意在损害竞争者的申请,但它不是通过政府准许该申请的行为本身造成损害,而是因为竞争者的反击或防御活动成本高昂,以及可能阻吓或拖延其进入相关市场或扩大业务;或者因为该程序有助于赶走客户并因此毁坏竞争者的业务。”[67]易言之,当事人以政府程序本身而非该程序的结果作为竞争武器。

例如,在加州汽车运输公司案中,根据法律要求,想要经营卡车运输业务的企业必须首先获得一个行政机构的许可。为阻止潜在竞争对手进入市场,加州19家大型卡车运输公司在联邦和州政府机构以及法院的各种程序中,“没有任何可能的理由且不论申请内容”[68]一概加以反对。法院认定被告行为不受诺尔法则保护。在联合导线管案[69]中,一个私人行业协会负责制定电子产品的性能标准,该等标准基本上会被政府全盘采纳,因此该协会事实上扮演着公共机构的角色。一家钢制导线管生产商花钱雇请很多人参加该协会,唯一目的是出席它的标准制定大会,并完全不顾某竞争对手产品更加优良的事实一概投票反对,以阻止它被接受为标准。法院拒绝对此行为提供诺尔法则保护。

关于如何判断一个请愿行为是否构成伪诉,波斯纳法官在葛丽普-派克案[70]中判决,即便原告提出了一个可能的原因或者富有想象的诉讼请求,只要它的唯一目的不是要赢得案件,而是不管案件结果如何只求对竞争对手进行骚扰,则该诉讼行为就应该根据伪诉例外受到反垄断法审查。在超级电力建设公司案[71]中,伊斯特布鲁克(Easterbrook)法官在波斯纳法官分析的基础上提出,成本理据可以决定一个诉讼是否构成伪诉。如果起诉人的诉讼成本远远超过其可能通过胜诉获得的回报,任何理性的人都不会提起该诉讼,因为不存在成本上的理由;如果起诉人唯一可预见的好处是可以导致竞争对手诉讼成本激增,则起诉行为构成伪诉。

但联邦最高法院在PRE案中要求,指控一个“诉讼”构成伪诉需要满足更严格的标准:“只有在被质疑的诉讼行为无客观根据(objectivelybaseless)时,法院才可以考察起诉人的主观动机。” [72]所谓“主观动机”是指试图掩盖直接干预竞争对手的商业关系;“无客观根据”则要求没有理性的诉讼当事人期望会在实体问题上胜诉,[73]任何“可能的理由”都会阻止伪诉例外的适用。[74]

3.广义的伪诉例外

企业还经常通过欺骗或其他不正当方式影响政府行为,促使政府作出对该企业有利的反竞争的决定。这种情况下,企业并非以请愿为幌子对竞争对手造成私人的损害,而是不正当地借助公权力之手打击竞争对手。实践中,一些法院和学者将“伪诉”一词作广义的理解,泛指不受诺尔法则保护的任何活动,[75]提供虚假信息、滥用政治程序亦属此列。

向政府机构提供虚假信息本没有值得保护的利益,似乎不应受到诺尔法则的保护;但由于通常难以确定私人行为与政府决定反竞争效果之间的因果关系,以及由于存在其他救济手段(如侵权法甚至刑法),反垄断法通常对此保持谨慎的态度。例如在诺尔案中,美国联邦最高法院指出:“旨在影响立法的宣传运动虽然激烈,但这种竞争本身似乎是在我国政治体制通常接受的限度内进行的,除非各方故意欺骗公众和公共官员。尽管这种欺骗本身是可憎的,但对于《谢尔曼法》而言却是不相干的。”[76]

最高法院是在针对欺骗立法机关的背景下做这番评论的,但政府行为分为规则制定、裁判和行使自由裁量权的行政决定等,不同情况对于虚假信息的容忍度不同。“不实陈述尽管在政治领域可以容忍,在裁判程序中却不能免责,”[77]并且“诺尔法则豁免并非旨在庇护非立法背景下不促进反而扭曲决策程序的请愿活动。”[78]美国法上的“裁判”是一个广义的概念,是指“解决争议的法律程序:以司法方式决定案件的程序”。[79]因此,裁判机关不但包括法院,也包括采用准司法程序的机构,例如DOC和ITC的反倾销裁决程序。

前述PRE案对伪诉设置的苛刻条件仅适用于因起诉人所用“法律理论”琐碎或不合情理而构成伪诉的情况。但如果起诉人的法律理论是合理的,却主张了明知虚假的事实,或者未披露其知道一旦披露即会阻止其诉讼请求的事实,则不适用PRE案的规则。[80]基于唯有起诉人知悉的虚假信息提起的诉讼,比基于不完善的法律理论提起的诉讼更加危险,因为“当事人可以故意使用欺骗或不实陈述把一个原本很弱且不可能胜诉的(尽管不是‘客观无根据的’)请求转变成胜诉的请求。”[81]

因此,对裁判程序中发生的欺诈或其他不道德行为,法院更加倾向于认定为伪诉,而且会比对待狭义伪诉更加严厉。“判例法相当清楚,知情地提供虚假信息至少在裁判或行政管理程序中构成伪诉。”[82]例如在蕙兰案[83]中,哥伦比亚特区上诉法院判决,当申请人故意提供虚假和重大不实陈述时,即便诉讼本身不是无根据的,也不适用诺尔法则。在科特尔案[84]中,第九巡回区上诉法院判决,如果当事人向法院所作的故意不实陈述剥夺了程序的正当性,则该诉讼构成伪诉。在优尼科案中,FTC观察到,“尽管最高法院的判例法还没有定论,但下级法院30多年的判例承认,在比诺尔案所涉立法游说具有更弱政治性的场合下,不实陈述可以阻止适用诺尔法则”,[85]并指出“直接涉及行政程序正当性之核心的故意不实陈述不受诺尔法则保护。”[86]

4.滥用反倾销程序适用伪诉例外的可能性

反倾销裁决是一种基于卷宗和决策理由的裁决程序,具有司法性,反倾销申请行为可以适用诺尔法则及其伪诉例外。根据前述PRE案的标准,要依据狭义伪诉例外起诉申请人滥用反倾销程序存在相当困难。例如法院判决,即便是恶意的反倾销申请,只要申请人可以合理预期自己会胜诉,“完全旨在通过一场申请人看起来要败诉的贸易战来对被调查人造成竞争损害,而非为了得到国会旨在提供的贸易救济,”也会免于反垄断法审查。[87]不过在司法实践中,对于“无客观根据”的解释存在分歧,有些法院采用较为宽松的标准,并且有争辩的空间。

但如果反倾销申请人制造并提供虚假信息欺骗反倾销调查机构,并且后者确实依赖这些信息作出了错误的决定,则申请人的行为不受诺尔法则保护。例如,1993年DOJ针对美国硅钢市场展开固定价格卡特尔调查,发现从1989年10月至1991年6月间美国国内企业(包括反倾销程序的主要申请人)共谋固定价格。其中两家公司认罪,一家被法院裁定有罪。1999年8月ITC作出撤销反倾销税的决定。2001年几家巴西公司向美国法院提起反垄断诉讼,[88]指控这些美国企业共谋向ITC提交欺骗性的反倾销申请,导致ITC征收反倾销税,进而损害原告。该案中欺骗事实过于明显,被告甚至没有主张诺尔法则豁免。

在舷外海洋公司案[89]中,美国高尔夫球车生产商请求财政部(当时负责调查倾销的部门)对来自波兰的球车进口征收反倾销税。在确定正常价值时,财政部使用第三国加拿大的价格,申请人就加拿大球车的销售情况提交虚假信息。法院拒绝驳回针对申请人的反垄断诉讼,因为向裁判机构实施的不道德的行为不受诺尔法则保护。

(三)欧盟对滥用行政程序的竞争法规制

欧盟并没有直接针对滥用反倾销制度的竞争法案例,但针对滥用其他监管制度的行为已经形成了一定的判例法规则。由于在欧盟法上,“每个案例的判决书所作的任何表述都是对法院意志的表达,”[90]当事人完全可以在滥用反倾销程序的案件中主张这些先例。

这些规则借鉴了美国有关反垄断法规制滥用行政程序的实践(即诺尔法则及其伪诉例外),但“转译到欧盟判例法之中的美国标准获得了新意,政府请愿免责的范围在欧盟要比美国窄很多。” [91]例如在美国,伪诉例外只是揭开了诺尔法则的豁免保护而已,之后原告必须证明反垄断法诉因的所有构成要件才能胜诉。例如在根据《谢尔曼法》第2条起诉时,原告还需要证明市场势力、排斥行为、损害及因果关系等要件。[92]但在欧盟法上,滥用行政程序的后果并不止于揭开一个保护罩,还可直接构成垄断行为。

1.直接触发公共机构反竞争行为的滥用行为

在欧盟,如果企业寻求政府协助强制执行反竞争协议或者强化市场势力,可构成违反《欧盟运行条约》第101条的垄断协议行为,或者违反第102条的滥用市场支配地位行为。例如,在法属西非船东委员会案[93]中,欧委会承认“经营者协会为成员共同利益接触公共机构,本身并不构成违反竞争法规则。”但如果向公共机构请愿的“唯一目的是确保其采取旨在加强它们支配地位的措施”,则不能免于适用欧盟竞争法规则,“因为这时至少会出现如下自相矛盾之处,即经营者要求公共机构掩盖它们的限制行为,随后却声称该等行为是由这些公共机构施加的、因此不受第101条管辖。”[94]

在比利时航运集团案[95]中,欧洲法院(ECJ)对政府请愿作狭义解释,将其限于旨在影响公共机构行使自由裁量权的行为。因此,请求政府机构遵守合同的行为不是请愿,因为其目的是“强制执行该机构必须遵守的、申请人享有的法律权利”。[96]该案中,联合西非航线公会(Cewal)的会员经营着扎伊尔、安哥拉和北海各欧洲港口之间的班轮服务。Cewal与扎伊尔货运主管机构订立的一项合作协议规定,Cewal港口之间的所有货运服务均由其会员承担,经Cewal同意其他经营者也可以从事该业务。但Cewal从未同意其他经营者参与经营,并在扎伊尔货运主管机构允许一家经营者进入该市场时强制执行合作协议。欧委会认为,Cewal坚持执行独家经营条款的行为违反第102条。Cewal在抗辩中援引美国诺尔法则辩称,“单纯的引诱政府采取行动不构成第102条意义上的滥用行为”,“以影响政府机构行为为目的,向其传递信息不受竞争法调整。”[97]欧洲初审法院(CFI)判决,这里不适用诺尔法则抗辩,因为欧委会指控的对象并非政治活动本身。[98]ECJ确认了这一点,并指出“要求公共机构遵守一项具体的合同义务,与单纯的煽动或引诱公共机构采取行动不同。”[99]

在阿斯利康案中,欧委会援引比利时航运集团案主张,使用公共程序和监管制度(包括行政和司法程序)可能构成第102条禁止的滥用市场支配地位行为;[100]特别是如果支配地位企业行事时具有“明显排斥竞争对手的目的”并且“在适用该程序或监管过程中,公共机构没有或只有很小的自由裁量权”。[101]阿斯利康是胃溃疡新型药洛赛克(Losec)的专利权人。按照欧共体法律,药品专利失效后其他公司可申请生产仿制药。如果仿制药在成分上与一种正在销售的药品实质类似,则可适用简化申请程序,无需另行提供药理、毒理学和临床试验数据,但作为参照的药品需满足如下条件:经许可已在欧共体销售至少六年,并且在申请销售仿制药的成员国国内正在销售(这要求存在有效的销售许可)。该案中,被指控的滥用行为之一是,为了阻止或拖延仿制药,阿斯利康向几个国家的主管机构提出注销洛赛克胶囊销售许可的申请,“相关国家的主管机构认为,正如阿斯利康预期的那样,在申请人提出注销申请时,它们没有继续保留销售许可的自由裁量权。”[102]注销销售许可所带来的反竞争效果不是源于“主管机构对申请的竞争效果所作的独立审查,而是私人申请带来的自动(或几乎自动)的效果。” [103]因此,阿斯利康的行为并非申请主管机构采取某种损害竞争的行为,而是采取了一种看似中性、但触发了主管机构行为的行为,并进而带来负面的竞争效果。

2.欺骗公共机构的滥用行为

对于在公共机构和法院程序中提供不实陈述或隐瞒实情,欧洲机构采取了更加严厉的态度。阿斯利康案涉及的另一项滥用指控是,[104]阿斯利康向多个成员国专利主管机构及法院提交不实陈述以及不披露相关事项。

根据欧盟相关法律,药品专利权人可以对受专利保护且有销售许可的药品申请补充保护证(SPC),以补偿提出新药专利申请与获得销售许可之间的时间损失;该法律的一项过渡条款规定,只有1985年1月1日(丹麦和德国为1988年1月1日)之后在欧共体取得“首次销售许可”的药品才可获得补充保护证。洛赛克于1987年4月15日在法国取得“技术性许可”,因此在丹麦和德国无法取得补充保护证。但为了获得补充保护证,阿斯利康把法律规定的首次销售许可解释为公布价格之日(1988年3月21日),因为在某些国家实际销售前必须先公布价格。在向成员国专利机关提交补充保护证申请时,阿斯利康在首次销售许可一栏填写的日期为“1988年3月”,并未披露其选择把首次销售许可解读为公布价格而非技术性许可的法律依据,以及1987年4月15日在法国获得技术性许可的事实。

在回答这些专利机构的询问时,以及之后在向其他国家提交补充保护证申请时,阿斯利康作了同样的不实陈述。另外,在仿制药企业为主张阿斯利康在这些国家的补充保护证无效而提起的诉讼中,阿斯利康也作了不实陈述。欧委会认为,“向公共机构提交误导性信息,如果该信息可能导致其发生错误并进而授予经营者一项排他权(如补充保护证),而该经营者事实上无权得到该排他权,或者只有权得到较短期限的排他权,则该等提交误导性信息的行为构成不属于‘凭本事竞争’的行为,因而构成滥用市场支配地位行为。”[105]

欧委会认定阿斯利康之行为构成滥用市场支配地位行为的根据是,它存在“主观上”的故意误导。但CFI和ECJ均判决,信息的误导性质只需按“客观”标准进行考察。ECJ指出,“滥用是一个客观概念,”[106]“假如阿斯利康向这些专利机构披露了法国颁发首个技术性许可的日期,根据相关法律其不可能在丹麦和德国获得补充保护证,”[107]并且“阿斯利康不可能合理地不知道”不指出自己对首次销售许可的解释方法会导致专利机构把它的披露理解为技术性许可。[108]ECJ指出这种行为不属于凭本事竞争的范畴。[109]关于行为的反竞争效果,ECJ判决,“旨在非法获取排他权的陈述,只有在如下情况下才构成滥用行为,即鉴于作出陈述的客观背景,能够证明这些陈述事实上倾向于导致公共机构授予该排他权。”[110]具体而言,“如果不存在市场反竞争效果,市场支配企业的行为不能称作滥用行为,但该效果无需是具体确切的,只需证明潜在的反竞争效果就足够了。”[111]

四、我国运用竞争政策应对欧美反倾销的对策探讨

基于以上分析,除了继续使用应诉、提起司法审查甚至通过政府向WTO起诉等传统手段之外,我国政府及受到欧美反倾销调查的企业还可以充分利用欧美发达的竞争法制度进行反击。

(一)利用调查国的竞争法举报制度,促使其竞争执法机构调查国内企业共谋固定价格的行为

理论研究发现,大量的反倾销申请其实只是国内产业形成或强化卡特尔的工具。由于卡特尔是以一个统一的意志取代市场上的分散决策机制,必然会有一些不正常的表现,如价格刚性、价格虚高、价格走势趋同、拒绝折扣、稳定的价格走势夹杂着零星的价格战等等。国内产业在发起反倾销调查前后的表现也可能透露出一些迹象,如市场价格下跌不久便申请反倾销调查,试图邀请国外企业加入卡特尔,发起调查前试图获得反垄断法豁免等。

国内产业联合发起反倾销调查本身也蕴藏着巨大的共谋可能,因为这一过程中它们会很自然地交流价格和产量信息,即便之前不存在共谋,联合申请行为也可能成为共谋固定价格的第一步。在一些反倾销年度行政复审程序中,“国内利害方代表高度充分一致的利益,国内产业可以用一个声音讲话,并控制提交和撤回复审申请的程序,”[112]这也为从事固定价格共谋提供了条件。

以上行为超出了反倾销法律授权的申请行为范畴,构成反垄断法严厉打击的卡特尔行为。例如,1995年美国DOJ和FTC联合发布的《国际经营反托拉斯执法指南》指出:“如果当事人在联合申请反倾销过程中直接交换了大量有关成本、各自对产品的定价、定价趋势以及获利能力的信息,包括与反倾销裁决所需事实以外的具体交易有关的信息,那么此种行为不属于诺尔法则保护的范围。”[113]

欧美竞争执法机构都有比较完善的举报制度。例如,美国DOJ网站设立专门栏目介绍举报方式及其在收到举报后的处理办法。[114]在欧盟,第1/2003号条例第7条规定,能够表明合法利益的自然人或法人,有权向欧委会提交申诉(complaint),请求调查、认定并责令停止垄断违法行为。欧委会收到申诉后必须仔细考察申诉中提及的事实和法律要素,以决定展开调查是否符合共同体的利益。[115]如果欧委会认为展开调查的理由不足,应通知申诉人,并规定一个时限供其表明观点和补充信息;之后如果欧委会仍认为理由不足,应拒绝申诉。[116]如果欧委会拒绝申诉,申诉人有权要求其作出一个拒绝申诉的决定,[117]决定中必须说明拒绝理由。[118]申诉人可以就拒绝申诉的决定向共同体的法院提起司法审查。[119]如果申诉人就一个事项提交了申诉,并且欧委会就此事项向涉嫌违法企业发出反对书,欧委会应同时向申诉人发送一份非保密的反对书,并规定一个时限供申诉人表明观点;必要时,还可给予在口头审理中发表意见的机会。[120]

受诉企业如果能够通过各种手段发现国内产业共谋固定价格的证据,可直接向调查国竞争执法机构举报,以促使它们展开调查,从而为后续指控申请人滥用反倾销程序奠定基础。

(二)利用调查国的竞争法举报制度,促使其竞争执法机构调查国内企业滥用反倾销程序限制竞争的行为

这里举报的对象不是前述国内产业共谋固定价格的行为本身,而是滥用反倾销程序限制竞争。欧美竞争执法机构对于滥用监管程序限制竞争的行为给予高度重视,这是因为它们相信,如果不加约束,这种滥用将形成事实上的“合法”卡特尔;众所周知,合法卡特尔会比私人卡特尔造成更加严重的竞争危害,因为它们能更加有效地阻碍竞争对手的进入。[121]2004年FTC将诺尔法则相关的案件作为四大执法重点之一。[122]DOJ也很重视滥用监管程序限制竞争的行为。例如在1975年毛皮兽场组织全国委员会案[123]中,DOJ指控国内水貂养殖户与外国生产商达成固定价格协议,以换取前者放弃游说国会制定相关的进口配额立法。

滥用年度行政复审程序敲诈被诉企业进行和解的做法,也越来越受到重视。[124]例如,对于2010年中国木制家具反倾销复审程序揭示出来的复审和解问题,ITC一位委员惊呼“我一辈子也想不出来[这种做法]怎么会是合法的。”[125]2017年DOJ和FTC联合发布的《关于国际执法与合作的反垄断指南》对此也表达了明确的执法态度:“按照美国贸易法律规定的具体程序达成的某些贸易纠纷和解在[《1930年关税法》]项下被授予默示豁免,即便和解涉及价格和数量协议,或者以其他方式牵涉到反垄断法。”但是,“竞争者之间达成的不符合美国贸易法律具体程序的协议,或者超越该等法律所授权措施的协议,以及与和解贸易纠纷无关的行为,均同等程度受反垄断法调整。”[126]

前述法属西非案、比利时航运集团和阿斯利康案表明,欧委会同样高度重视这种滥用监管制度限制竞争的行为。

(三)在调查国法院提起反垄断法诉讼,指控国内企业滥用反倾销程序限制竞争

根据起诉资格的相关要求,受诉企业并不一定能在调查国直接起诉共谋固定价格行为。在美国,原告必须满足的起诉资格之一是“反垄断法损害”:只有因垄断行为受到损害的人才可以起诉。但是,受诉企业不但不会从固定价格的共谋中受损反而会从中受益,因为卡特尔导致进口国国内价格上涨,受诉企业能够在此价格保护伞之下收取较高价格。欧盟层面上对反垄断法起诉采取了较为宽松的起诉资格要求。2001年ECJ在克里恩案中判决“任何个人均可以在成员国法院依赖[《欧盟运行条约》第101(1)条]”,[127]判决同时提到这一原则也适用于第102条。[128]

但如果受诉企业起诉国内企业滥用反倾销程序损害竞争,则具有起诉资格。此时可以采用以下三个竞争损害理论。[129]第一个竞争损害理论是,被告共谋抬高国内价格、误导反倾销调查机构对市场竞争和价格状况的判断,从而导致其作出错误的反倾销决定,造成排斥进口的反竞争效果。在美国,这构成诺尔法则的广义伪诉例外;在欧盟则可能直接构成垄断行为。

第二个竞争损害理论是,国内企业不计实体胜诉可能地申请反倾销调查,逼迫受诉企业退出国内市场、作出价格或数量承诺或自动协调价格,以此使其失去在国内市场进行竞争的能力或削弱这种能力,从而导致国内市场上竞争受损。在美国,这构成对诺尔法则的狭义伪诉例外;在欧盟则可能直接构成垄断行为。

第三个竞争损害理论是,国内企业滥用申请年度行政复审程序,敲诈其支付大量现金实现和解,导致国内市场上竞争受损。在美国,这构成对诺尔法则的狭义伪诉例外;在欧盟则可能直接构成垄断行为。

(四)促使反倾销调查机构复议裁决,并认定其在作出原始裁决时依赖了申请人提交的虚假信息

在申请人提供虚假信息、欺骗公共机构作出反竞争决定的案件中,反垄断原告必须证明虚假信息与反竞争决定之间存在因果关系,即裁判机构在作出负面决定时依赖了申请人提供的虚假信息。在米德兰出口公司案[130]中,美国宾州东区法院指出:“只有在被告涉嫌的固定价格行为及其提供的信息事实上影响了ITC决定时,才可以说被告‘导致了’ITC的决定。”[131]“在虚假信息直接涉及反垄断被告案情的关键要件时,这很容易证明;但当虚假信息只涉及几个要素之一,而任何一个都支持裁判机构的决定时,则非常困难。”[132]由于反倾销调查机构在作出裁决时要考虑很多因素,美国法院通常不愿认定被告的共谋和虚假信息“导致了”调查机构作出错误决定。例如米德兰出口公司案法院指出,“鉴于ITC的专业知识及独立决策程序,我们不能说固定价格带来的市场扭曲可能会导致ITC错误征收反倾销税。”[133]

但如果调查机构自己认定决策程序受到了玷污,法院会更愿意认定被告的欺骗行为导致了调查机构的错误决定,从而适用伪诉例外。例如在CBCC案中,ITC于1999年复议决定中认定,它最初作出实质性损害决定的基础是错误地认为美国硅钢市场是“竞争性的和价格敏感的”。[134]鉴于这一特殊情况,法院认为反垄断诉讼的原告可以依此理论起诉:“ITC已经作出自己受到欺骗的决定,在本案这一特殊情况下,本院可以依赖ITC的认定。”[135]

根据家品公司案[136]的判决,反倾销调查机构不仅有权力而且有义务调查和制裁欺骗行为,以维护其程序的纯洁性。该案涉及美国对原产自中国的落地式金属熨衣板征收的反倾销税。在针对反倾销命令进行的前两次行政复审程序中,DOC认定中国熨衣板出口商广州新新日用制品有限公司的倾销幅度微量不计。美国生产商家品公司对第二次复审结果不服,向美国国际贸易法院(CIT)提起司法审查。审查进行期间DOC对该反倾销命令进行了第三次复审。其间发现,新新公司在第三次复审中提交了伪造的文件,导致其生产成本被低估从而得出微量不计的倾销幅度,同时还发现新新公司在第二次复审中也存在同样的伪造文件行为。家品公司于是根据新新公司欺骗DOC的新证据动议修改起诉状,并质疑第二次复审结果,要求CIT将第二次复审发回DOC重新审查。CIT拒绝该请求。上诉法院判决,“DOC拥有重开案件的内在权限,以考察程序受到玷污的新证据,”即使是司法审查期间才发现欺诈行为,并且“在为了保护自己的程序免于欺骗而使用该权限时,它更加具有根本性。”[137]上诉法院明确判决,在此情况下CIT拒绝发回重审请求的行为构成滥用自由裁量权,并指出美国政府在该案中关于“DOC没有权限考察是否存在欺诈”的说法“很奇怪”(strangely)。[138]

在欧盟,阿斯利康案表明,欧洲竞争执法机构和法院比美国法院更加愿意去探究不正当手段、政府决定以及反竞争效果之间的因果关系。例如ECJ指出滥用是一个客观概念,并且在阿斯利康案中未作任何考察直接以一个近似于司法认知[139]的方式——“依共同立场”[140]——便认定了不正当手段与政府行为之间的因果关系。鉴于作出陈述的客观背景,如果能够证明这些陈述事实上“倾向于”导致公共机构授予排他权,即可证明不当行为倾向于导致反竞争效果。[141]该案法务官指出了一个用于确定这种倾向性的方法:“这不是一种‘只有发生一系列其他或然事件相关行为才会限制竞争’的情况,而是更接近于这样一种情况——除非发生其他或然事件(例如第三方介入)阻止其发生,否则行为将会限制竞争。”[142]也就是说,如果不当行为造成具有反竞争效果的政府行为太自然了,即便某些公共机构没有被误导或者竞争对手成功阻碍了反竞争效果的发生,也不意味着误导性陈述不能具有反竞争效果。[143]按照这一标准,受诉企业可以辩称,国内企业在反倾销程序中的误导性陈述“倾向于造成反竞争效果”,因为在短暂的调查时限压力下反倾销调查机构不可能充分核实和调查市场状况,他们对国内产业的申请、作证、调查问卷答复和其他材料给予高度的依赖;特别是在发生全行业性虚假陈述的情况下,反倾销调查机构几乎不可能免于被误导。因此,在欧盟,促使反倾销调查机构作出依赖决定似乎不是必须的。但如果能够促使其作出该等决定,仍能大大增加胜诉的几率。

我们应该充分利用反倾销调查机构控制程序纯洁性的内在权限和义务,促使它们对原决定进行复议,并作出原决定依赖了虚假信息的认定。例如,在硅钢案中,巴西出口商以发现美国国内生产商固定价格共谋的新证据为由,申请ITC启动情况变更复审;ITC启动复审程序后发现原裁决过程充斥着欺骗,于是决定中止复审而启动复议程序。[144]在聚酯棉反倾销案中,韩国和台湾出口商在日落复审过程中也提出复议申请,理由是有新证据表明,某些美国国内生产商在原始调查及部分日落复审程序期间共谋固定价格和划分客户。[145]

(五)利用调查国竞争执法机构的竞争倡导机制,促使它们推动国内贸易法的改革或者督促反倾销调查机构在个案中作出更加符合竞争法的反倾销裁定

“竞争倡导是指竞争执法机构通过非执法机制采取的与促进竞争性经济环境相关的所有活动,主要通过竞争执法机构与其他政府机构之间的关系以及通过提升公众对竞争好处的认识达到这一目的。”[146]例如在美国,在一部法律通过之前,DOJ和FTC会极力向立法机关说明该法可能会带来的反竞争效果;在一部反竞争法律不幸通过之后,它们会极力对该法规定的免责或豁免作狭义解释;它们还会鼓励相关部门撤销或修改反竞争的法律、规章或判决。[147]

竞争执法机构使用竞争倡导机制可以突破管辖权的局限(如诺尔法则和州行为法则),通过各种非执法手段对其他政府决策者施加影响。它们通常采用向相关政府机关致函的方式提出意见,但也采用其他形式,如提交正式书面意见、作证、提交法庭之友意见、组织进行研究、发布报告以及参与非正式讨论等。[148]美国竞争执法机构非常重视运用竞争倡导手段,认为它是一种“经济有效的促进竞争手段,与其他工具相比只需要很少的资源。”[149]在1980-2006年间FTC共提供了748件竞争倡导意见,而在1997-2006年间DOJ仅向其他联邦政府机构提交的倡导意见就达到年均9件。[150]

具体到反倾销程序,DOJ和FTC曾一度积极地在个案中督促反倾销调查机构采纳竞争法的概念。例如20世纪70年代DOJ曾至少在9个反倾销案件中就案件实体问题发表意见,强烈督促税则委员会(ITC的前身)在考察损害时适用竞争法的概念并考虑消费者利益。[151]FTC律师不但出席ITC的程序,还在DOC程序中就低于成本销售问题和推算价格问题发表意见。[152]例如在64K/256KDRAMs案[153]中,FTC在ITC调查程序中辩称,日本DRAM价格下降的原因不是倾销,而是日本公司在生产这些产品方面所具有的优势。但由于立法文本的制约和机构定位的不同,这些辩论意见通常并没有得到采纳。[154]不过这并不排除DOJ或FTC今后会重新采取这种竞争倡导策略。例如2012年FTC两次就贸易事项向ITC提交竞争倡导意见,[155]2015年FTC主席伊迪丝·拉米雷斯则以个人身份针对一起337调查案件向ITC提交书面意见,阐述自己对于标准必要专利案件中如何判断公共利益持有的观点;[156]这些举措均表明,FTC仍然有意愿在适当案件中向贸易调查机构提交意见。

在欧盟,竞争执法机构同样高度重视竞争倡导。《欧委会立法及工作计划》所列的立法及政策议案都须作监管影响评价(RIA)。立法起草人必须考察提议的立法对消费者带来的损害是否会大于好处。特别是,立法提议是否会影响“内部市场的运作及竞争”。[157]在这一过程中欧委会竞争执法部门会积极参与RIA过程。另外,竞争执法部门还积极参与行业监管机构、各议会委员会的听证,以及作为法庭之友参与法庭程序。[158]

五、结语

由于制度设计的原因,反倾销程序被私人企业严重滥用。这些滥用行为不但损害了受诉企业公平参与全球竞争的机会,对调查国本身的市场竞争也造成损害,理论上应该受到调查国反垄断法的规制。但出于保障请愿权或其他宪法权利的考虑,私人利用公共程序的行为往往在一定程度上豁免适用反垄断法。不过,这种豁免并不是绝对的,满足一定条件时该等行为仍然受到反垄断法的调整。

我国企业在面临国外反倾销调查时,可收集申请人从事反竞争行为的证据,在调查国法院提起反垄断诉讼。不过,由于相关豁免的存在,要在反垄断诉讼中取得胜诉并非易事。即便如此,我国企业仍然应该在调查国通过积极举报、起诉、游说等方式,将欧美国内企业滥用反倾销程序从事反竞争行为的情况反馈给其竞争执法机关。即便这些举措不能在法庭上取得胜诉,也可以向竞争执法机构披露其国内企业反竞争的事实,以期它们进行调查或者运用竞争倡导机制消除这些反竞争行为。

 


[1] Richard J. Pierce, Jr., AntidumpingLaw as a Means of Facilitating Cartelization, 67 Antitrust Law Journal 725,734-735(2000).

[2] 337调查是美国国际贸易委员会(ITC)根据《1930年关税法》第337条(19 U.S. C. § 1337)对于进口中的“不公平竞争方法或不公平行为”尤其是侵犯美国知识产权的行为展开的调查。

[3] 301调查是美国贸易代表办公室(USTR)根据《1974年贸易法》第301条(19 U.S.C. § 2411)及相关条款,对其认为“不公平”的其他国家的贸易做法进行的调查。301调查是针对外国政府实施的贸易政策和措施等进行的调查,不属本文的讨论范围。

[4] WTO 统计显示,在1995 年1 月1 日到2016 年12 月31 日期间,向WTO 反倾销措施委员会提交半年度报告的104个成员方共发起5286起反倾销调查,其中针对中国企业的调查为1217 起,占全部调查的23%,排名第一位,远远高于排名第二位的韩国(398 起,7.5%)。在中国企业所受调查中,排名前三位的发起国分别是印度(199起)、美国(141起)和欧盟(129起),其中美国和欧盟发起的调查总数合计占中国企业全部受调查案件的22.2%。WTO, “Anti-dumping initiations:reporting Member vs exporter”https://www.wto.org/english/tratop_e/adp_e/adp_e.htm(last visited May 8, 2018).

[5] WTO 统计显示,在1995 年1 月1 日到2016 年12 月31 日期间,向WTO 反补贴措施委员会提交半年度报告的49个成员方共发起445起反倾销调查,其中针对中国企业的反补贴调查(119起)占全部反补贴调查(445起)的26.7%,远高于排名第二位的印度(74起,占16.6%);其中欧盟和美国分别发起了10起和60起对华反补贴调查。WTO, “Countervailing initiations: reporting Member vs exporter”,https://www.wto.org/english/tratop_e/scm_e/scm_e.htm(last visited May 8, 2018).

[6]以“被申请人来源国:中国”(RespondentCountry of Origin: China”为关键词检索USITC的337调查数据库,2008年10月到2018年5月间共检索到163起调查。检索日期2018年5月22日,数据库网址:https://pubapps2.usitc.gov/337external/advanced (last visited May 22, 2018).根据中国商务部贸易救济调查局网站披露,仅截止到5月8日,2018年以来美国对我国企业已发起6起337调查(分别针对固态硬盘、不倒杯、带有蒸汽分离器的燃油泵总成及组件、墨盒及其组件、LED照明设备及其组件、跳绳系列产品),对我国企业提起8起337调查申请。参见http://gpj.mofcom.gov.cn/article/cx/cp/bz/(最后访问日期2018年5月22日)。

[7]限于篇幅,本文仅以反倾销调查作为研究对象。反补贴调查与之具有较大程度的相似性,不作单独研究。337调查与反倾销制度也有很大的相似性,但会造成更严重的竞争威胁,我们仅在二者有所差异时加以指出。

[8]对于这些效应的分析,参见兰磊:“反倾销制度的福利效果实证考察”,《国际商务》2013年第5期。

[9]本文中,反倾销程序中的受调查企业称为“受诉企业”,对应的一方称为“申请人”;“国内企业”和“国内产业”均是指进口国即调查国的国内企业和产业。

[10] Morris E. Morkre & Kenneth H. Kelly, Federal Trade Commission, Effects of Unfair Imports on DomesticIndustries: U.S. Antidumping and Countervailing Duty Cases, 1980 to 1988,Washington, D.C. : U.S. FTC, 69 (1994).

[11] Patrick A. Messerlin, Anti-DumpingRegulations or Pro-Cartel Law? The EC Chemical Cases, 13 World Economy 465,466-468 tables 1A&1B (1990).

[12]包括《欧盟运行条约》第101(1)条调整的垄断协议案件、第101(3)条调整的垄断协议豁免案件、第102条滥用市场支配地位案件和限制平行进口案件。

[13]在337调查中,如果ITC在调查过程中和调查结束后认定外国进口存在“不公平竞争方法或不公平行为”尤其是侵犯美国知识产权的行为,随时可作出停止违法行为令和/或排除进口令,而非征收关税。其中排除进口令的威胁作用比征收关税更为严厉。

[14] T. Calvani & R.W. Tritell, Invocationof United States Import Relief Laws as an Antitrust Violation, 31 AntitrustBulletin 527, 529-530 (1986).

[15] Music Center S.N.C. Di Luciano Pisoni & C. v. Prestini MusicalInstruments Corp. 874 F. Supp. 543, 547 (E.D.N.Y. 1995).

[16] Pierre F. De Ravel Esclapon, Non-PricePredation and the Improper Use of U.S. Unfair Trade Laws, 56 Antitrust LawJournal 543, 548 (1987).

[17] 1980年之前美国负责管理反倾销事务和认定倾销的机构是美国财政部,但它不热衷于把反倾销作为保护主义的工具,很少作出肯定性裁决。对此感到恼火的国会把这一职权转交给了DOC,它的服务群体是美国企业界。

[18] Music Center S.N.C. Di Luciano Pisoni & C. v. Prestini MusicalInstruments Corp. 874 F. Supp. 543, 547 (E.D.N.Y.1995).

[19] Richard J. Pierce, Jr., AntidumpingLaw as a Means of Facilitating Cartelization, 67 Antitrust Law Journal 725,729 (2000).

[20] Import Injury Investigations Case Statistics (FY 1980-2005) 3, http://www.usitc.gov/trade_remedy/Report-10-06-PUB.pdf,2012-12-20.

[21] Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10–1823, 2013 WL 2111217,at *99 (W.D. Wash. Apr. 25, 2013).

[22] Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp., 946 F. Supp. 2d 998, 1002(N.D. Cal. 2013).

[23] Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp., No. C-12-3451, 2014 U.S.Dist. Lexis 81673, at *23 (N.D. Cal. June 16, 2014).

[24] Daniel Fullerton, Petitioning for Cash: How Domestic IndustriesExploit Antidumping Procedures and Antitrust Exceptions to Force their ForeignCompetitors into Lucrative Settlement Agreements, 2 Am. U. Bus. L. Rev. 353,360-362 (2013).

[25] Id. at 371.

[26] Music Center S.N.C. Di Luciano Pisoni & C. v. Prestini MusicalInstruments Corp. 874 F. Supp. 543, 547 (E.D.N.Y.1995).

[27] Administration of theAntidumping Act of 1921: Hearing Before the Subcomm. On Trade of the HouseComm. on Ways and Means Comm. on Assessment and Collection of Duties under theAntidumping Act of 1921, 95th Cong., 2d Sess. (1978), 243-244.

[28]例如在美国,如果涉案进口之“几乎全部”外国生产商同意消除倾销产品的有害影响(即提高价格或减少出口量),且DOC认为中止调查符合公共利益,则可中止调查。在DOC作出终裁前,申请人可随时通过撤回申请终止调查程序;当然,撤回申请往往以达成和解为条件。

[29] Thomas J. Prusa, Why Are SoMany Antidumping Petitions Withdrawn?, 33 Journal of InternationalEconomics 1, 5 (1992).

[30] Patrick A. Messerlin, Anti-DumpingRegulations or Pro-Cartel Law? The EC Chemical Cases, 13 World Economy 465,469 (1990).

[31]在ITC开展的337调查程序中,2006-2017年间年均撤回率约为12%,最低值为4%,最高值为27%;同一期间内,当事人和解、与ITC达成和解令(通常在当事人之间达成许可协议或和解协议之后由被调查人提出)和撤回三项合计占全部337调查的比例年均约为58%,最低值为47%,最高值为68%。https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_settlement_rate_data.htm(last visisted May 8, 2018).

[32]  Daniel Fullerton, Petitioning for Cash: How DomesticIndustries Exploit Antidumping Procedures and Antitrust Exceptions to Forcetheir Foreign Competitors into Lucrative Settlement Agreements, 2 AmericanUniversity Business Law Review 353, 363 (2013).

[33] 19 C.F.R. § 351.213.

[34] Daniel Fullerton, Petitioningfor Cash: How Domestic Industries Exploit Antidumping Procedures and AntitrustExceptions to Force their Foreign Competitors into Lucrative SettlementAgreements, 2 American University Business Law Review 353, 372 (2013).

[35] Posthearing Brief of Guandong Furniture Ass'n at 10, Wooden BedroomFurniture from China, Inv. No. 731-TA-1058, USITC Pub. 4203 (Dec. 2010)(Review).

[36]我们以“被告”指称市场势力或市场行为受到反垄断法质疑的企业,无论其是否受到了起诉或调查;对应的一方称为“原告”。

[37] Richard J. Pierce, Jr., AntidumpingLaw as a Means of Facilitating Cartelization, 67 Antitrust Law Journal 725,726-727 (2000).

[38] USITC, Ferrosilicon fromBrazil, China, Kazakhstan, Russia, Ukraine, and Venezuela, InvestigationNo. 751-TA-21-27, USITC Publication 3218, Washington, D.C. (1999).

[39] Id. at 19-20.

[40] Patrick A. Messerlin, Anti-DumpingRegulations or Pro-Cartel Law? The EC Chemical Cases, 13 World Economy 465,479 (1990).

[41] Id. at 480.

[42] 19 U.S.C. § 1677(7)(C)(i)-(iii) (1988).

[43] 19 U.S.C. § 1677(7)(C)(iii) (1988).

[44] USITC, Ferrosilicon fromBrazil, China, Kazakhstan, Russia, Ukraine, and Venezuela, InvestigationNo. 751-TA-21-27, USITC Publication 3218, Washington, D.C. (1999) , p3.

[45]19 U.S.C. §1677(7)(C)(iii)(II) (1988).

[46] USITC, Ferrosilicon fromBrazil, China, Kazakhstan, Russia, Ukraine, and Venezuela, InvestigationNo. 751-TA-21-27, USITC Publication 3218, Washington, D.C. (1999) , p9.

[47] Id. at 10.

[48] Id. at 20.

[49] Id. at 3.

[50] Id. at 13-18.

[51] Id. at 17.

[52] Patrick A. Messerlin, Anti-DumpingRegulations or Pro-Cartel Law? The EC Chemical Cases, 13 World Economy 465,480 (1990).

[53] Id. at 481.

[54] Id. at 483-484.

[55] Alberta Gas Chemicals Ltd. v.Celanese Corp., 650 F.2d 9, 12-13 (2d Cir. 1981).

[56] Id. at 12.

[57] Id. at 13.

[58] Hazel-Atlas Glass Co. v.Hartford-Empire Co., 322 U.S. 238, 248 (1944).

[59] Standard Oil Co. v. Fed. Trade Comm’n, 340 U.S. 231, 248 (1951).

[60]参见[美]克里斯蒂娜•博翰楠、[美]赫伯特•霍温坎普 著:《创造无羁限:促进创新中的自由与竞争》,兰磊译,法律出版社2016年,第95-97页。

[61]参见姜栋:《美国反倾销法研究》,北京,人民大学出版社2007年版,第276页。

[62] Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: AnAnalysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.1), WolterKluwer, New York, 2006, p152.

[63] Eastern Railroad PresidentsConference v. Noerr Motor Freight, 365U.S. 138 (1961).

[64] United Mine Workers ofAmerica v. Pennington, 381 U.S. 670 (1965).

[65] Prof’l Real Estate Investors,Inc. v. Columbia Pictures Indus., Inc, 508 U.S. 49, 60 (1993).

[66] Eastern Railroad PresidentsConference v. Noerr Motor Freight, 365U.S. 138, 144(1961).

[67] Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: AnAnalysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.1), WolterKluwer, New York, 2006, p222.

[68] California Motor Transp. Co.v. Trucking. Unlimited, 404 U.S. 508, 512 (1972).

[69] Allied Tube & ConduitCorp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988).

[70] Grip-Pak, Inc. v. IllinoisTool Works, 694 F.2d 466 (7th Cir.1982), cert. denied, 461 U.S. 958 (1983).

[71] Premier Elec. Constr. Co. v.Nat’l Elec. Contractors Ass’n, 814 F.2d 358, 372 (7th Cir.1987).

[72] Prof’l Real Estate Investors,Inc. v. Columbia Pictures Indus., Inc, 508 U.S. 49, 60 (1993).

[73] Id. at 60.

[74] Id. at 62.

[75] Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: AnAnalysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.1), WolterKluwer, New York, 2006, p 223.

[76] Eastern Railroad PresidentsConference v. Noerr Motor Freight, 365U.S. 138, 145(1961).

[77] California Motor Transp. Co.v. Trucking. Unlimited, 404 U.S. 508, 513(1972).

[78] Id.

[79] Black’s Law Dictionary,7th ed. (West Group, St. Paul, 1999), p42.

[80] Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: AnAnalysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.1), WolterKluwer, New York, 2006, p 245.

[81] Cheminor Drugs, Ltd. v. EthylCorp., 168 F.3d 119, 131 (3d Cir. 1999).

[82] T. Calvani & R.W. Tritell, Invocationof United States Import Relief Laws as an Antitrust Violation, 31 AntitrustBulletin 527, 543 (1986).

[83] Whelan v. Abell, 48 F.3d1247 (D.C.Cir.1995).

[84] Kottle v. Northwest KidneyCenters, 146 F.3d 1056 (9th Cir.1998).

[85] In the Matter of Union OilCo of California, No 9305 (July 6, 2004) (Opinion of the Commission), para.22,704.

[86] Id. at para. 22,708.

[87] Music Centers S.N.C. DiLuciano Pisoni & C. v. Prestini Musical Instruments Corp, 874 F.Supp.543, 554-55 (1995).

[88] Companhia Brasileira CarburetoDe Calcio-CBCC v. Applied Industrial Materials Corp., Case1:01-cv-00646-RMC, Document 116, Filed on 08/20/12 (D.D.C. 2012).

[89] Outboard Marine Corp. v.Pezetel, 474 F. Supp. 168, 174 (D.Del. 1979).

[90] Advocate General Roemer’s Opinion of 7 June 1962 in Case 9/61, Netherlands v High Authority, 1962 ECR213, at 242.

[91] Katarzyna Czapracka, Intellectual Property and the Limits ofAntitrust: A Comparative Study of US and EU Approaches, Edward Elgar, UK, 2009,p.28.

[92]当然,很多用于证明伪诉例外的证据,也可用于证明反垄断实体要件。

[93] Commission Decision in Case IV/32.450, French-West AfricanShipowners’ Committees, OJ L 134 , 18/05/1992 P.

[94] Id. at para. 68.

[95] Cases C-395 and 396/96 P, CompagnieMaritime Belge Transports SA v. Commission [2000] ECR I-1365.

[96] Id. at para.82.

[97] Joined Cases T-24/93 to T-26/93 and T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports and Others v Commission [1996]ECR II-1201, para. 88.

[98] Id. at para.110.

[99] Cases C-395 and 396/96 P, CompagnieMaritime Belge Transports SA v. Commission [2000] ECR I-1365, para. 82.

[100] Commission Decision C(2005) 1757 final of 15 June 2005 in CaseCOMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca, OJ L332/24, para.743.

[101] Id. at para. 818.

[102] Id. at para.819.

[103] Id.

[104] Case C-457/10 P, AstraZeneca v Commisson, Judgment of the Court on6 December 2012.

[105] Id. at para. 62.

[106] Id. at para.74.

[107] Id. at para.78.

[108] Id. at para.81.

[109] Id. at para. 93.

[110] Id. at para.106.

[111] Id. at para.112.

[112] Daniel Fullerton, Petitioningfor Cash: How Domestic Industries Exploit Antidumping Procedures and AntitrustExceptions to Force their Foreign Competitors into Lucrative SettlementAgreements, 2 American University Business Law Review 353, 375 (2013).

[113] The U.S. Department of Justice & The Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement Guidelines for InternationalOperations, §3.34, Illustrative Example L. 2017年新修订的版本删除了这一示例,但仍然保留了该示例相关的立场表述,参见Antitrust Guidelines forInternational Enforcement and Cooperation (January13, 2017), §4.2.4。

[114] http://www.justice.gov/atr/contact/newcase.html

[115] Commission Notice on the handling of complaints by the Commissionunder Articles 81 and 82 of the EC Treaty(2004/C 101/05), paras.42 & 53.

[116] Commission Regulation (EC) No 773/2004 of 7 April 2004 relating tothe conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 ofthe EC Treaty, article 7.

[117] Commission Notice on the handling of complaints by the Commissionunder Articles 81 and 82 of the EC Treaty(2004/C 101/05), para. 28.

[118] Id. at paras.74 & 75.

[119] Id. at para.77.

[120]Id. at paras.60, 64 &65.

[121] Timothy J. Muris, Principlesfor a Successful Competition Policy, 72 University of Chicago Law Review165, 170 (2005).

[122] OECD, United States - ReportOn Competition Law And Institutions (2004), DAF/COMP(2005)13, 20-Jan-2005,at10.

[123] United States v. National Boardof Fur Farms Organizations., 395 F. Supp. 56 (E.D. Wis. 1975).

[124]在FTC v.Actavis, Inc.133 S.Ct. 2223 (2013)案中,美国联邦最高法院判决,医药反向支付和解在某些情况下可以违反反垄断法,并指出某些要素特别有助于识别反竞争效果。加州最高法院在In re Cipro Cases I & II, 2015 WL 2125291 (Cal. May 7,2015)案中作出了类似的判决。这表明美国反垄断法对于私人和解行为不再固守传统的尊让态度,表现出更加积极的审查态度。

[125] Transcript of Record at 86, Wooden Bedroom Furniture from China,Inv. No.731-TA-1058, USITC Pub. 4203 (Oct. 5, 2010) (Review) (statement ofComn'r Lane).

[126] Antitrust Guidelines for International Enforcement and Cooperation(January 13, 2017), p16.

[127] Case C-453/99, Courage Ltd v.Crehan [2001] ECR I-6297, [2001] 5 CMLR 28, para.24.

[128] Id. at para.25.

[129]所谓“损害理论”是指一种把案件事实与反垄断法的关切相联系起来的说法或理论,它需要指出一种反垄断法关切(如排斥效应、封锁效应、共谋),并以案件事实去印证这一关切在个案中切实成立。对于竞争损害理论的进一步讨论,参见兰磊:《反<反垄断法>上的“不相关”市场界定》,载《中外法学》2017年第6期,第1652-1653页。

[130] Midland Export, Ltd. v. ElkemHolding, Inc., 947 F.Supp. 163 (E.D.Pa.1996).

[131] Id. at167-8.

[132] Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: AnAnalysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.1), WolterKluwer, New York, 2006, pp 259-260.

[133] Midland Export, Ltd. v.Elkem Holding, Inc., 947 F.Supp. 163, 167(E.D.Pa.1996).

[134] USITC, Ferrosilicon fromBrazil, China, Kazakhstan, Russia, Ukraine, and Venezuela, InvestigationNo. 751-TA-21-27, USITC Publication 3218, Washington, D.C. (1999), p3.

[135] Case 1:01-cv-00646-RMC, Document 116, Filed on 08/20/12 (D.D.C.2012), p8.

[136] Home Products Intern., Inc.v. U.S., 633 F.3d 1369 (Fed. Cir. 2011).

[137] Id. at 1377.

[138] Id..

[139]“司法认知”(judicialnotice),又译“审判上知悉”,是指一种证据方式,法院出于方便的考虑不要求当事人予以证明而接受广为人知的以及无可争议的事实。Black’s Law Dictionary, 7th ed. (West Group, St. Paul, 1999), 851.

[140] Case C-457/10 P, AstraZenecav Commission, Judgment of the Court on 6 December 2012, para. 81.

[141] Id. at para.105.

[142] Id. at para.68.

[143] Id.

[144] USITC, Ferrosilicon fromBrazil, China, Kazakhstan, Russia, Ukraine, and Venezuela, InvestigationNo. 751-TA-21-27, USITC Publication 3218, Washington, D.C. (1999), p2.

[145] Certain Polyester Staple Fiber From Korea and Taiwan, Inv. Nos.731-TA-825 and 826 (Final), USITC Pub. 3843 (Mar. 2006) (PSF ReconsiderationDenial).但最终ITC以该案共谋所涉产品与反倾销调查对象产品不完全一致以及本案欺诈情况不及硅钢案为由,拒绝了这一申请。

[146] Advocacy Working Group, Int’l Competition Network, Advocacy And Competition Policy Report 25(2002).

[147] Maurice E. Stucke, BetterCompetition Advocacy, 82 St. John's Law Review 951, 956 (2008).

[148] US Submission to the OECD Roundtable on Evaluation of the Actionsand Resources of Competition Authorities, DAF/COMP/WD(2007)72, 2 (May 25,2007).

[149] Id.

[150] Id.

[151] Harvey M. Applebaum & David R. Grace, U.S. Antitrust Law and Antidumping Actions Under Title VII of the TradeAgreements Act of 1979, 56 Antitrust Law Journal 497, 516 (1987).

[152] Id.

[153] FTC, Prehearing Brief, 64KDynamic Random Access Memory Components from Japan, No.731-TA-270 (final),and Dynamic Random Access MemorySemiconductors of 256 Kilobits and above from Japan, No. 731-TA-300(final), April 25, 1986, at 9.

[154] Harvey M. Applebaum & David R. Grace, U.S. Antitrust Law and Antidumping Actions Under Title VII of the TradeAgreements Act of 1979, 56 Antitrust Law Journal 497, 516 (1987).

[155] FTC Comment Before the United States International TradeCommission, Concerning Certain Gaming and Entertaining Consoles, RelatedSoftware, and Components Thereof, June 2012; FTC Comment Before the UnitedStates International Trade Commission, Concerning Certain WirelessCommunication Devices, Portable Music and Data Processing Devices, Computersand Components Thereof, June 2012.

[156] Written Submission on the Public Interest of Federal TradeCommission Chairwoman Edith Ramirez at 2, In the Matter of Certain 3G MobileHandsets and Components Thereof, USITC Inv. No. 337-TA-613 (July 10, 2015), https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/682011/150714publicinterestftc1.pdf(last visisted May 8, 2018).

[157] Impact Assessment Guidelines, SEC(2009)92, page 33 table I (15January 2009).

[158] Geraldine Emberger, How to strengthencompetition advocacy through competition screening, Competition PolicyNewsletter, No. 1 (Spring 2006), at 28.

 

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